Expresiones y palabras tales como “bitcoins”, “ethereum”, “mineros”, “blockchain” o “cadenas de bloques”, se escuchan con cada vez mayor frecuencia y ello debido a la importancia que adquieren día tras día constituyendo, actualmente, una realidad fáctica digna de mención. No obstante, como buena innovación tecnológica que es –y, en gran medida, debido a sus propias características- las criptomonedas carecen, con carácter general, de una regulación legal que las ampare y/o limite.
Si bien es cierto que esa falta de normativa regulatoria es parte de su atractivo como se verá más adelante, ello mismo puede generar infinidad de problemas jurídicos en diferentes ámbitos legales. El presente artículo pretende precisamente incidir en la problemática que pueden generar estas criptomonedas, partiendo de la base de su propio funcionamiento, centrándonos en la moneda más conocida y manejada, el bitcoin.
El bitcoin fue creado en 2009 por Satoshi Nakamoto –probablemente un pseudónimo- con la finalidad de que actuase como cualquier moneda de curso legal cumpliendo las funciones propias de las divisas: (i) unidad de medida de bienes, servicios y activos; (ii) que permite realizar y facilitar transacciones comerciales y (iii) acumular valor realizable en el futuro.
La principal característica de esta moneda, no obstante, es la descentralización lo que viene a significar que su emisión y circulación no se encuentra controlada por ningún banco sino que va a depender de diversos ordenadores conectados a internet (nodos) repartidos por todo el mundo. Hagamos un aparte para explicar el funcionamiento del bitcoin y de las criptomonedas en general.
Partamos de la base de una persona que posee determinada cantidad de bitcoins, sea porque los ha comprado sea porque le han sido transferidos. Ésta persona almacena sus bitcoins en una cartera o “wallet” a la que sólo puede acceder a través de su clave personal. Las transacciones que esta persona decida llevar a cabo se realizan y validan a través del proceso de “minería”.
Los “mineros” son personas que desde sus propios ordenadores, y previa instalación del software y la maquinaria correspondiente, realizan el proceso de verificación de datos y validación de la transacción. ¿Cómo se hace? Es hasta cierto punto, bien sencillo. Cada vez que los mineros reciben una solicitud de transacción –por ejemplo, una persona que ordena transferir bitcoins a otra- deben efectuar dos comprobaciones: (i) que el wallet que emite la orden realmente dispone de los bitcoins que pretende transferir y (ii) que no los ha gastado previamente.
Todas las transacciones llevadas a cabo por todos los wallets se almacenan en los ordenadores de los mineros –cadena de bloques-. Es a esta cadena de bloques a la que acuden éstos últimos para realizar las verificaciones señaladas.
El proceso de verificación pasa por la resolución de un problema matemático –prueba de trabajo (“proof of work”)-. Así, cada vez que se efectúa una solicitud de transacción, todos los mineros compiten entre sí para obtener la solución al problema matemático y, el primero que lo consiga, crea un nuevo bloque que será añadido a la cadena. Para ello, los demás mineros deben consentir en que (i) la operación es válida y (ii) la solución al problema matemático es correcta (valor “nonce”).
Por cada bloque aprobado y añadido a la cadena, el minero que haya solucionado la prueba de trabajo recibe, como compensación, una cantidad determinada de bitcoins. Este es el único momento en que se emiten nuevas unidades de moneda.
Este es el proceso de minado explicado de forma simplificada para que, en líneas generales, se pueda comprender el proceso descentralizado de emisión de criptomonedas. La propia configuración del proceso de minería hace que ésta sea de difícil manipulación, al requerir no sólo una prueba de trabajo (el problema matemático) sino también la validación de la mayoría de los mineros, que son muchos. De ahí que una de las características de estas criptomonedas sea precisamente su alto nivel de seguridad en referencia propiamente a la dificultad de falsificación que entraña.
La red de mineros también se encarga de proteger al sistema frente a los conocidos como ataques de denegación de servicio –envíos de grandes paquetes de información a una misma red causando su colapso-, así como frente a actos de spam y “dobles gastos” –por ejemplo, disponiendo de solamente 3 bitcoins, transferir simultáneamente, 3 a A y 3 a B-. Ello hace del sistema de criptomonedas fiable, estable, seguro y transparente.
El número o cantidad de monedas que se puede llegar a emitir es finito –21 millones, en el caso de las bitcoins– y los protocolos del sistema ajustan la dificultad de las operaciones matemáticas con la finalidad de aumentar o disminuir el tiempo de resolución, de forma a controlar el ritmo de creación de la criptomoneda. También la cantidad de bitcoins con que se remunera a los mineros es decreciente.
La última característica relevante de las criptomonedas y, en particular, del bitcoin, y que más problemas jurídicos plantea es el pretendido anonimato y/o privacidad. Y es que ni el almacenamiento (wallets) ni la realización de transacciones con esta moneda requieren que se faciliten datos personales como nombre, apellidos, dirección, edad, etc. Tampoco se necesita la intervención de intermediarios sino que, como se ha explicado, las solicitudes de transacción se distribuyen a diferentes ordenadores. La privacidad se deriva, asimismo, de la propia naturaleza del sistema puesto que toda la información que se ofrece cuando se solicita una transacción se codifica, volviéndola en gran medida privada.
No obstante, este anonimato no es absoluto toda vez que cada wallet está asociado a una dirección IP, por definición, rastreable. Cierto es que, habida cuenta esta posibilidad de rastreo, ha proliferado últimamente la oferta de servicios de “mixers” que reparten los bitcoins en diferentes direcciones, dificultando el proceso de seguimiento.
La privacidad y el anonimato son dos características altamente apreciadas para cualquier utilizador de criptomonedas y, especialmente, por aquellos que pretenden o, efectivamente, operan al margen de la ley lo que nos da pie a entrar en uno de los principales problemas jurídicos de estas monedas: su utilización para la comisión de delitos de blanqueo de capitales y financiación de actividades ilegales.
Al tratarse de un sistema descentralizado y, por tanto, no susceptible de intermediarios, no se controla ni se requiere ninguna justificación acerca de la procedencia del capital, situación que propicia grandemente las operaciones de blanqueo. Es decir, cuando se crea un wallet y allí se almacenan bitcoins, no se requiere justificar de dónde vienen. Y lo mismo ocurre con las transacciones. La única verificación que hace el sistema es que la transacción efectivamente se pueda llevar a cabo.
Bien ilustrativo de este aspecto de financiación de actividades ilegales es el caso Silk Road. “Ruta de la Plata” era una plataforma, fundada en febrero de 2011, dedicada al mercado libre, en toda la extensión de la palabra ya que no restringía el acceso a ningún producto, legal o ilegal. Esta plataforma funcionaba de forma similar a la plataforma “eBay”, poniendo en contacto compradores y vendedores. Los pagos debían realizarse necesariamente con bitcoins facilitando a los usuarios un casi absoluto anonimato.
Además de su utilización en la minería y como medio de pago, las criptomonedas pueden y se han utilizado, asimismo, como bienes de inversión comprando bitcoins y almacenándolos con el fin de acumular valor y venderlos en un futuro. En este sentido, se ha señalado por los organismos competentes de diversos países la inidoneidad de las criptomonedas –y de los bitcoins, en particular- como bienes de inversión. Ponen de manifiesto que estas monedas plantean tres tipos de riesgo en cuanto bienes de inversión: financiero, operacional y de liquidez.
Empezando por el último de ellos, al no tratarse de monedas de curso legal -por tanto, debidamente reguladas- no hay garantía de precio ni de liquidez. Ello significa, esencialmente, que la conversión de bitcoins a cualquier otra moneda de curso legal dependerá, siempre y en todo caso, de que haya alguien con la intención e interés de adquirir esas monedas. En cambio, con cualquier divisa legal uno puede acudir a una casa de cambio e intercambiarla por otra moneda fiduciaria.
El riesgo financiero, a su vez, va asociado a la alta volatilidad del precio del bitcoin pues se trata de un activo altamente influenciado por actuaciones especulativas. Si bien esta característica puede suponer un verdadero atractivo, según cuál sea el perfil del inversor, también puede conllevar grandes pérdidas pues no cuenta con ningún sistema de compensación, cobertura o limitación de pérdidas. Precisamente este es uno de los ámbitos donde se proyecta la regulación de las criptomonedas, como veremos más adelante, en orden a proteger al inversor.
Finalmente, se habla también del riesgo operacional en referencia a los propios fallos del sistema ya que los inversores no están protegidos ante cualquier fraude o fallo técnico o humano que pueda ocurrir. Al punto, un caso que tuvo gran repercusión mediática fue el hackeo y robo de Mt. Gox.
Mt. Gox es una plataforma de intercambio de monedas fundada en 2010 y comprada en 2011 por Mark Karpelés. En el año 2014 se descubrió la “desaparición” de 750.000 bitcoins de los usuarios, y otros 100.000 propiedad de la compañía. La investigación posterior demostró que la plataforma fue objeto de un hackeo continuo –y consecuente robo- que empezó en el año 2011 -se sospecha que a través del ordenador de un auditor- y que no fue advertido hasta el año 2014.
El robo redundó en unas pérdidas bastante considerables en vista de que el bitcoin estaba valorado, por aquél entonces –febrero de 2014- en unos 1.000 USD. No obstante, al tratarse de una moneda no oficial –entiéndase, que no es de curso legal- no proporciona ningún tipo de garantía de reembolso en casos de fraude u operación no autorizada, por tanto, lo robado, perdido está.
Es ello precisamente uno de los puntos donde inciden las incipientes regulaciones en esta materia. Las legislaciones recientemente empezaron a regular las criptomonedas, habida cuenta los problemas y/o situaciones que se han dado con la utilización del bitcoin, versando éstas esencialmente en la limitación de las ofertas iniciales (Inicial Coin Offerings), la protección del inversor y la prevención del blanqueo de capitales y financiación de actividades ilegales.
No obstante, antes de entrar a exponer las diferentes regulaciones, conviene abrir un aparte acerca de la propia naturaleza jurídica de ésta figura dado que existen diferentes posturas al efecto. De hecho, la definición de criptomoneda varía de legislación a legislación, e incluso dentro del mismo estado.
En España, como en la mayoría de las regulaciones, el debate radica en si estas monedas deben considerarse como un título-valor, una divisa o más bien un bien mueble digital. Así, la Agencia Tributaria, en una consulta relativa a la sujeción a IVA de operaciones de intercambio de bitcoins, optó por incluir la criptomoneda en el concepto de “otros efectos comerciales” del art. 135.1.d) de la Directiva 2006/112/CE, exponiendo al respecto: “si las entregas de dinero a título de contraprestación no está gravadas por el impuesto, el objetivo de esta disposición es la exención de todas aquellas operaciones que impliquen el movimiento o transferencia de dinero, ya sea directamente o a través de transferencias o bien a través de diversos instrumentos como los cheques, libranzas pagarés u otros que supongan una orden de pago.”[1].
El hándicap de esta concepción es que el bitcoin –o criptomoneda, en general- no comporta, en sí mismo, ningún derecho porque, como ya se explicó en referencia al riesgo de liquidez, el usuario sólo podrá vender sus monedas si otra persona está dispuesta a comprar, pero no hay una obligación en cuanto a tal.
Por otro lado, la mayoría de los Bancos Centrales ha rechazado el considerar las criptomonedas como divisas debido, esencialmente, a su descentralización, es decir, al hecho de que no estén respaldadas y, por ende, controladas por ningún banco central. Así lo entienden los organismos correspondientes austriacos[2], franceses[3] y alemanes[4], entre otros.
La última postura aboga por considerarlos bienes muebles digitales o intangibles. Ya se constituyó en España la primera sociedad con un capital social integrado enteramente por bitcoins, calificadas como aportaciones no dinerarias. La escritura de constitución se inscribió en el Registro Mercantil sin ningún inconveniente.
De hecho, esta parece ser la posición más extendida en referencia a esta figura. En tal sentido, la Comisión de Valores y Futuros de Hong Kong ha comunicado que los bitcoins deben considerarse commodities, alertando que:
- Su valor no está respaldado por ningún bien físico, organismo emisor o economía real à Descentralización;
- Hay límites máximos específicos del tamaño global de las emisiones de estas monedas, pero no hay garantía de que se conviertan en monedas de curso legal o commodities en la economía real à Riesgo de liquidez; y
- Su precio es susceptible de fluctuaciones significativas debido a actividades especulativas individuales à Riesgo financiero.
Por tanto, al parecer, hasta que no haya una normativa específica que regule las criptomonedas como monedas de curso legal –si es que la habrá-, las mismas han de tener la consideración de bienes muebles intangibles.
Si bien la emisión o extracción de criptomonedas no se puede regular dado su carácter descentralizado, sí cabe hacerlo respecto del servicio de conversión y ello es precisamente dónde inciden las nuevas normativas. Así, la Unión Europea ha aprobado la Directiva (UE) 2018/843 del Parlamento y del Consejo, de 30 de mayo de 2018, por la que se modifica la Directiva (UE) 2015/849 relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, y por la que se modifican las Directivas 2009/138/CE y 2013/36/UE.
La Directiva se ha modificado en el sentido de extender su ámbito subjetivo de aplicación, quedando sujetos a ella los proveedores de servicios de cambio de monedas virtuales por monedas fiduciarias y también los proveedores de servicios de monederos electrónicos (wallets). Se aportan la definición de “moneda virtual” entendiendo por tal una “representación digital de valor no emitida ni garantizada por un banco central ni por una autoridad pública, no necesariamente asociada a una moneda establecida legalmente, que no posee el estatuto jurídico de moneda o dinero, pero aceptada por personas físicas o jurídicas como medio de cambio y que puede transferirse, almacenarse o negociarse por medios electrónicos.”
A partir de ahora, las plataformas de negociación y los servicios de monederos electrónicos deben realizar una labor de verificación de clientes, en el sentido de restringir, aunque sea de forma parcial, el tan ansiado y atractivo anonimato que permiten las criptomonedas y que ha propiciado la financiación de actividades terroristas. Esta labor de verificación se concreta en la adopción de determinadas medidas de diligencia debida orientadas a la identificación del cliente, a la evaluación y obtención de información acerca del propósito e índole de la relación de negocios y a la aplicación de medidas de seguimiento. Estas medidas deberán adoptarse antes del establecimiento de la relación de negocios no sólo respecto de los nuevos clientes sino también, cuando proceda, deberán aplicarlas a los clientes ya existentes.
Finalmente, con el objetivo de evitar situaciones como la de la plataforma de mercado libre “Silk Road”, se prevé la obligación de que las plataformas de negociación y los servicios de custodia de monederos electrónicos estén debidamente registrados.
Los Estados Miembros deben transponer la Directiva, a más tardar, el 10 de enero de 2020.
En definitiva, el surgimiento de las
criptomonedas y su creciente uso han abierto todo un mundo de nuevas
posibilidades comerciales y financieras que, sin la debida regulación, podrá
dar lugar a un amplio abanico de situaciones ilegales o alegales cómo, de
hecho, ya ha ocurrido. Si bien es más que recomendable que se proceda a
legislar al respecto, debe tenerse igualmente presente que una excesiva o
estricta regulación de la materia puede dar lugar a una disminución del uso de
estos activos, habida cuenta las propias características de estas monedas.
[1] Resolución vinculante de la Dirección General de Tributos, V1029-20115, de 30 de marzo.
[2] Banco Nacional Austriaco – http://perma.cc/AN2L-WHS5 -.
[3] Banco Central Francés – https://perma.cc/K93L-HLAC -.
[4] Banco Federal Alemán – http://perma.cc/K8EKVZJM -.
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Un artículo de Catia Ferreira Ferrage, abogada en NOVIT Legal.
