Más conocida como MIFID II, la Directiva 2014/65/UE, de 15 de mayo de 2014, relativa a los mercados de instrumentos financieros viene a mejorar la anterior Directiva 2004/39/CE –MIFID I-, estableciendo nuevos requisitos y restricciones, esencialmente, a los servicios de asesoramiento.
Como es bien sabido, la Directiva MIFID entró en vigor en España en 2008 con el objetivo de dotar de mayor protección al inversor minorista quien, como es evidente, carece de los mismos conocimientos financieros que el inversor profesional, más familiarizado con este tipo de productos y mercados.
No obstante, ello no fue suficiente a la vista de la “reciente” polémica que envuelve participaciones preferentes, swaps, bonos estructurados, bonos islandeses o hipotecas multidivisas. A día de hoy se siguen tramitando procedimientos judiciales derivados de la contratación de estos productos complejos por parte de inversores minoristas.
A raíz de ello, el Parlamento Europeo aprobó, en mayo de 2014, la MIFID II cuya transposición a los Ordenamientos Internos estaba prevista para 2017 pero se pospuso hasta enero de 2018. Esta directiva –entre otras medidas- eleva los requisitos impuestos a las entidades que presten servicios de asesoramiento a clientes minoristas con la finalidad de mejorar su protección.
En primer orden, la Directiva viene a distinguir las figuras del comercializador y el asesor, teniendo en cuenta que el primero apenas ofrece los productos mientras que el segundo realiza recomendaciones en base a las características e intereses del inversor. De esta forma, el asesor persona física que ofrezca asesoramiento a un cliente minorista debe contar con los conocimientos, experiencia y competencia suficientes con respecto a los productos que ofrece en orden a proveer el más adecuado servicio.
Esta mayor formación no se impone únicamente a los asesores, en términos amplios, sino que la Directiva exige determinados requisitos técnicos –conocimientos, competencia y experiencia- a los órganos directivos. Así se expresa en el Considerando 53:
“Es necesario fortalecer el papel de los órganos de dirección de las empresas de servicios de inversión, los mercados regulados y los proveedores de servicios de suministro de datos al objeto de garantizar una gestión adecuada y prudente de las empresas, promover la integridad del mercado y proteger el interés de los inversores. El órgano de dirección de una empresa de servicios de inversión, de mercados regulados y de proveedores de servicios de suministro de datos debe en todo momento consagrar un tiempo suficiente a sus cometidos y poseer unos conocimientos, competencias y experiencia colectivos adecuados que le permitan comprender las actividades de la empresa, incluidos los riesgos principales.”
De igual forma, el empleado que realiza la actividad de asesoramiento debe estar suficientemente formado acerca del producto que ofrece al cliente minorista debiendo los Estados Miembros crear el sistema de formación oportuno.
En otro orden de ideas, la Directiva amplía el contenido del deber de información de tal forma que los asesores deberán facilitar información acerca del coste del servicio, independencia, los criterios en que se basa el asesoramiento prestado, el tipo de productos que manejan, las razones que justifican la recomendación y si hacen una evaluación periódica de los instrumentos financieros.
Así, ya no son suficientes los conocidos y problemáticos test de conveniencia e idoneidad sino que los asesores deben explicar a los inversores minoristas por qué el asesoramiento prestado es el idóneo y, por tanto, el porqué de la recomendación en vista de las características del cliente señalando las ventajas y los correspondientes inconvenientes del producto. Cabe destacar que esta declaración de idoneidad debe constar en un soporte duradero, pudiendo ser electrónico.
Asimismo, la Directiva divide los asesores en dependientes e independientes, en función de que se ofrezcan productos emitidos por proveedores vinculados al asesor o no. La principal diferencia entre ambas figuras reside en que la MIFID II restringe la posibilidad de que el asesor independiente perciba honorarios, comisiones u otros beneficios, monetarios o no monetarios, de terceros y, en particular, de emisores de productos pues, como es comprensible, en tal caso perderían la condición de independientes. Únicamente se permite la percepción de honorarios cuando el asesor mejore la calidad del servicio prestado e informe debidamente al cliente.
Igualmente, con el mismo fin de garantizar la independencia del asesoramiento y protección del consumidor, la Directiva desaconseja la vinculación del rendimiento o remuneración de los empleados a la recomendación o venta de los productos, de forma que se induzca a la venta de un instrumento financiero habiendo otro más acorde a las necesidades del cliente.
El asesor independiente debe asegurarse de evaluar un número suficiente de productos de diferentes proveedores, analizando un amplio abanico de instrumentos financieros en orden a recomendar el más apropiado a las características y preferencias del cliente minorista, sin limitarse a los productos ofrecidos por proveedores vinculados a él.
La MIFID II requiere asimismo –en el marco de las obligaciones de información- que la entidad que preste el asesoramiento desglose todos los costes de la operación, incluidas las comisiones u honorarios cobrados al cliente.
Finalmente, la última gran novedad de la MIFID II recae sobre las comunicaciones, respecto de las cuales se impone la obligación de registrar todas aquellas en que se ejecute una operación financiera, sean telefónicas o electrónicas. Así se expresa en la propia Directiva en el Considerando 144:
“Por tanto, las autoridades competentes deben poder exigir los registros de conversaciones telefónicas, de comunicaciones electrónicas o de tráfico de datos mantenidos por una empresa de servicios de inversión o una entidad de crédito. El acceso a los registros telefónicos es necesario para poder detectar y sancionar las prácticas de abuso de mercado o el incumplimiento de los requisitos establecidos en la presente Directiva o en el Reglamento (UE) nº 600/2014.”
En definitiva, la nueva MIFID viene, esencialmente a dotar de mayor transparencia al comercio de instrumentos financieros con inversores minoristas con el firme objeto de evitar situaciones como las surgidas a raíz de las participaciones preferentes, hipotecas multidivisas, swaps, entre otros instrumentos complejos. Queda por ver en qué medidas y condiciones se traspondrán las imposiciones de la MIFID II a los ordenamientos internos para lo cual habrá que esperar hasta enero de 2018.
Cátia Carina Ferreira Ferrage, abogada junior NOVIT LEGAL
